中华人民共和国驻白俄罗斯共和国大使馆经济商务处

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白俄罗斯关于外国企业在白实施项目的法律调整

2009-2013年,外国企业在白实施项目有三种途径:1.设立白俄罗斯法人组织(子公司);2.设立代表处;3.通过项目现场(常设机构)实施。第1种途径的法律关系比较明晰。第2种和第3种途径的法律依据是1997年颁布的白部长会议第929号令,即《外国组织在白俄罗斯共和国代表处开设程序及活动条例》(以下简称929条例)。

2013年12月31日白俄罗斯通过了部长会议第1189号令(2014年1月1日实行),即新的《外国组织代表处开设程序和活动条例》(以下简称1189条例),并宣布929条例作废,这使得外国组织代表处在白俄罗斯的法律环境发生了变化。现将白俄罗斯有关法律调整情况整理如下,仅供参考。

一、2009-2013年底的法律环境

(一)关于代表处模式

通过代表处执行项目的法律基础源于929条例第2款:

外国组织代表处有权且仅能以其所代表组织的名义并按其授权从事经营性活动。

在外国组织依照法定程序取得相关专门许可(资质)后,代表处可以且仅能按照这些专门许可(资质)来从事有专门许可(资质)要求的活动

基于上述条款,代表处有权以总公司名义在白从事经营性活动。涉及工程建设项目,代表处可从事包括签署合同、采购服务、组织和进行施工建设等经营性活动。同时,对于特许经营活动,包括涉及工业、消防、环保安全的建筑安装和引进外国劳动力等,在总公司取得相关许可资质后,代表处也可从事。

(二)项目现场(常设机构)

另一种执行模式是不设立代表处或任何当地法人机构,仅通过项目现场(常设机构)执行项目。

《白俄罗斯所得税和利润税法》第7条第3款第2子款对 常设机构的解释是:“以外国组织名义并(或)为实现其利益、并(或)拥有和行使其关于签订合同或协商合同实质性条款授权的组织或自然人”。

根据白俄罗斯税法典第13条第2款,税法上的组织包括白俄罗斯法人以及以法人和非法人形式存在的外国和国际组织。

同时,《中国与白俄罗斯对所得和财产避免双重征税和防止偷漏税的协定》指出,常设机构还包括:建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续十八个月以上的为限。

根据《白俄罗斯国家外贸管理法》(2004年颁布)第1条第1.13款,非白俄罗斯企业在白俄罗斯境内或白俄罗斯企业在国外从事的任何白俄罗斯法律、国际法和外国法许可的以提供服务为目的的商业活动组织形式视为商业存在。第25条第1.8款规定,“外国服务提供者可通过在白俄罗斯境内的商业存在实施服务贸易”。

929条例第11款规定:不允许外国组织在不设立代表处的情况下在白境内开展活动,除非:通过根据1991年《白俄罗斯所得税和利润税法》第7条第3款第2子款被认定为常设机构的组织和自然人开展活动。该条款于2009年写入929条例,此前,外国组织不设立代表处在白从事活动是被完全禁止的。

综合上述条款,外国公司在项目现场的活动在白外贸法中被视为商业存在服务贸易,项目现场在白税法中被视为常设机构,在929条例中还特别指出,外国组织可不设立代表处在白境内开展此类活动。单纯通过项目现场执行项目拥有充分的法律基础。

此外,在从事特许经营活动(包括安全施工和引进外国劳动力)方面,根据白俄罗斯2003年第17号总统令《特许经营活动条例》第2条,特许经营权获得者包括白俄罗斯法人、在白注册的个体经营者、外国法人和外国组织等。外国企业有资格在白获得相关活动的特许经营权(资质),并在项目现场根据已获得的特许经营权(资质)开展活动。

可以说,外国企业无论是通过代表处模式还是项目现场(常设机构)模式实施项目,在税法上的实质是相同的,因为作为应税主体,代表处和项目现场均为非白俄罗斯企业和非法人组织,其适用的税务规定和计征原则也是一致的。

二、2014年1月1日后的法律环境变化

2014年1月1日起生效的1189条例最核心的变化在于完全删除了929条例第2款(允许代表处从事经营性活动)和第11款(允许外国组织不开设代表处,通过常设机构开展活动)。这样一来,“代表处执行模式”和“常设机构模式”均被置于法律真空(既未明令禁止,也未明令允许)。

同时,1189条例第4条规定,“外国商业组织代表处只能出于以该组织名义或根据其委托开展筹备性和辅助性活动的目的设立,包括:1.积极协助实施白俄罗斯在贸易、经济、财务、科技、交通领域的国际合作协议,寻求进一步发展上述合作及完善合作模式的机遇,建立和扩大经济、商务和科技信息交流;2.研究白俄罗斯的商品市场;3.研究在白俄罗斯境内开展投资的可能性;4.建立有外国投资者参与的商业组织;5.航空和铁路票、汽运及海运舱位的预订及销售;6.其他社会公益活动。”

整体上看,1189条例的指向性是明确的,即严格控制外国代表处活动,引导外国组织建立当地法人机构。这既是对2013年白总理提出禁止非白俄罗斯企业从事建筑业要求的呼应,也体现了白政府在代表处定位和管理上同一般国际惯例接轨的意图。但由于1189号条例的相关表述过于简单模糊,缺乏对旧条例的延续和同其他法律文件的协调呼应,使得对该条例的解读和应用产生了巨大的不确定性。

三、新条例尚未明确的问题

1189条例只是简单规定,代表处仅能基于从事辅助性和准备性活动的目的设立。单纯看1189条例,至少存在以下问题尚未明确:

1.对于按照929条例设立的外国组织代表处能否继续按原有目的从事经营性活动?如不能,将承担什么样的法律责任和后果?

2.对于“筹备性和辅助性活动”应如何理解和界定?白国内法和已签署的国际法中并无对“筹备性和辅助性活动”的定义。1189条例只是列举了6种情形,是否允许存在其他情形的“筹备性和辅助性活动”?为实施项目开展的技术法律咨询、人事和劳务关系管理、财务统计和报税以及代表总公司对项目实施进行监控、签署交接文件等活动应被理解为辅助性活动还是生产经营性活动?

3.外国组织通过常设机构开展活动是否依然合法?

目前,无论是白政府主管部门还是法律界人士对上述问题都存在一定争议。许多法律专家在提出自己解读意见的同时也不得不表示,由于缺乏权威的解释,只能从主管机关后续执法实践中寻找明确答案。